(A cura del Dott. Marco Porro. N.B.: Le opinioni espresse sono presentate a titolo personale dall’Autore e non riflettono necessariamente la posizione di IgiTo sul tema esposto. Le informazioni presentate hanno carattere generale e divulgativo e non sostituiscono in alcun modo l’assistenza di un professionista. Per informazioni: info@igito.it)
IL FATTO
Nell’ambito di una gara d’appalto per lavori di ristrutturazione, il costituendo RTP classificatosi primo nella graduatoria provvisoria veniva escluso in quanto l’offerta economica presentata risultava sottoscritta dal solo mandatario, in violazione pertanto dell’art. 48 comma 8 D.Lgs. 50/2016 nonché dell’art. 12 del bando di gara.
Il concorrente escluso presentava dunque istanza per ottenere il parere precontenzioso dell’ANAC, ai sensi dell’art. 211 D.Lgs. 50/2016, invocando l’illegittimità della condotta della stazione appaltante che aveva omesso di porre in essere il soccorso istruttorio.
LA QUESTIONE
L’istante riteneva illegittimo l’agire della Stazione Appaltante, in quanto la carenza di sottoscrizione dei mandanti non integrerebbe un’irregolarità essenziale idonea a precludere l’esperibilità del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 D.Lgs. 50/2016, ove dispone che “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Sul punto aveva già avuto modo di esprimersi in precedenza la stessa ANAC, con la Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015, ritenendo che “la sottoscrizione costituisce, pertanto, un elemento essenziale; tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile. Infatti, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità (anche) degli elementi che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge (al bando o al disciplinare di gara), ivi incluso l’elemento della sottoscrizione” (orientamento poi ripreso, in sede di parere precontenzioso, con le Delibere n. 1346 del 20 dicembre 2017, n. 420 del 15 maggio 2019 e n. 487 del 10 giugno 2020).
La giurisprudenza era inizialmente orientata in senso conforme all’ANAC (si vedano Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2014 n. 4595; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 16 giugno 2016 n. 6923; TAR Toscana, Sez. I, 31 marzo 2017 n. 496 e isolato TAR Toscana, Sez. I, 06 marzo 2020 n. 288).
Tuttavia la prevalente giurisprudenza amministrativa è ormai orientata nel senso che «la mancata sottoscrizione del documento contenente l’offerta economica non è sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio il quale, in virtù dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, non può essere utilizzato per sanare le carenze degli elementi sostanziali dell’offerta economica – tra i quali rientra la sottoscrizione per le funzioni essenziali che essa spiega – senza che sia necessaria un’espressa previsione nella lex specialis, pena, in caso contrario la lesione della par condicio dei concorrenti, le esigenze perseguite dal legislatore con la previsione di cui all’art. 48, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi – quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto” (così TAR Piemonte, Sez. II, 28 gennaio 2021 n. 91. In senso conforme TAR Lazio, Roma, Sez. III, 4 maggio 2021; Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2020 n. 6530; TAR Piemonte, Sez. I, 7 gennaio 2020 n. 16; TAR Lazio, Roma, sez. II, 23 novembre 2020 n. 12406).
LA MOTIVAZIONE
L’ANAC, con la Delibera in commento, ha ritenuto che l’esclusione del RTP istante “non sia conforme alla normativa di settore in quanto lo stesso avrebbe potuto essere adottato solo ad esito della richiesta di soccorso istruttorio rimasta inevasa da parte dell’operatore economico”.
L’ANAC, consapevole della contraria giurisprudenza sul punto, ha preferito confermare il proprio precedente orientamento, argomentando che la ratio dell’obbligo di sottoscrivere l’offerta ai sensi dell’art. 48 D.Lgs. 50/2016 “si rinviene nella necessità dell’Amministrazione aggiudicatrice di ricevere un segno tangibile dell’impegno assunto da tutti i componenti del costituendo raggruppamento che conferiscono mandato a un soggetto capogruppo che si assume in proprio la responsabilità dell’operato di tutto il gruppo; tuttavia l’istituto del soccorso istruttorio è volto a salvaguardare il principio sostanzialistico e a evitare che le stazioni appaltanti attraverso inutili formalismi violino il principio del favor partecipationis”.
Potrebbe dunque dirsi che il contrasto esistente fra le posizioni dell’ANAC e della più recente giurisprudenza è connaturato alle esigenze di tutela dei distinti ed opposti principi, rispettivamente, del favor partecipationis e di par condicio dei concorrenti.
Nel caso di specie, l’ANAC ha ritenuto dirimente che le mandanti avessero sottoscritto tutta la restante documentazione riferita alla domanda di partecipazione e all’offerta e pertanto la mancata apposizione della firma digitale sull’offerta economica altro non era che il frutto di una svista dei concorrenti.
Il testo integrale della delibera in commento è consultabile a questo indirizzo: https://www.anticorruzione.it/-/parere-di-precontenzioso-n.-313-del-13-aprile-2021.-prec-75/2020/s-pb