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(Italiano) ARTICOLO “Prospettive future dopo il caso Huawei-Google”, Dott.ssa Axelle Tigani Sava

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(A cura della Dott.ssa Axelle Tigani Sava. N.B.: Quanto espresso è personale responsabilità dall’Autore e non riflette necessariamente la posizione di IgiTo sul tema esposto. Le informazioni presentate hanno carattere generale e divulgativo e non sostituiscono in alcun modo l’assistenza di un professionista. Per informazioni: info@igito.it)

Come divulgato da molte testate giornalistiche, gli smartphone Huawei perderanno la licenza Android a seguito del nuovo ordine esecutivo che vieta alle aziende americane di avere relazioni commerciali con alcune aziende considerate pericolose per la sicurezza nazionale statunitense. L’accusa da parte della amministrazione Trump, come già successo per la realizzazione delle reti di nuova generazione 5G, è che l’azienda cinese ponga in essere una attività di spionaggio per conto del governo cinese. Il Dipartimento del Commercio Usa ha annunciato lunedì che rinvierà di 90 giorni l’inizio del divieto, per dare tempo al colosso cinese e ai suoi partner statunitensi di adattarsi all’ultima stretta di Washington. Huawei ha già intavolato le trattative con Google per trovare una soluzione ad un problema che coinvolge milioni di utenti.

Ciò che diventa rilevante proprio per questi ultimi é comprendere cosa succederà per i proprietari di uno smartphone Huawei. Secondo una nota rilasciata dalla stessa Google “stiamo esaminando le implicazioni dell’ordine esecutivo e vi assicuriamo che mentre rispettiamo tutti i requisiti del governo degli Stati Uniti, servizi come Google Play e la sicurezza di Google Play Protect continueranno a funzionare sul vostro dispositivo Huawei esistente”. Nello specifico, Google Play Protect è una protezione anti-malware che protegge il dispositivo e verifica in tempo reale anche le app installate sul dispositivo. La nota di Google è dunque rassicurante per quanto riguarda la situazione di fatto esistente, ma nulla rivela in merito agli aggiornamenti.

Tuttavia, proprio in merito agli aggiornamenti, la stessa Huawei ha rilasciato una nota ad hoc: “Huawei continuerà a fornire aggiornamenti di sicurezza e servizi post-vendita a tutti i prodotti Huawei e Honor esistenti, ovvero smartphone e tablet già venduti o già in vendita a livello globale. Continueremo a costruire un ecosistema software sicuro e sostenibile, al fine di fornire la migliore esperienza per tutti gli utenti a livello globale”. A seguito della lettura di tale comunicato, sembrerebbe che sia la stessa casa produttrice Huawei a voler eseguire gli aggiornamenti della sicurezza sui propri dispositivi, ma ciò che non risulta ancora chiaro é la sussistenza o meno degli aggiornamenti futuri per le app di Google installate su questi smartphone.

In conclusione, preme però avvertire gli utenti della presenza di un precedente che riguarda l’azienda Zte, anch’esso colosso cinese delle TCL, attivo sia nel business delle reti sia in quello degli smartphone. Zte nel 2018 era stata inserita all’interno della lista nera delle aziende che non possono avere relazioni commerciali con aziende americane a causa della violazione dell’embargo con l’Iran e la Corea del Nord. Tuttavia, a luglio 2018 il bando è stato ritirato dall’amministrazione statunitense e Zte è tornata a intrattenere relazioni commerciali con le aziende americane, dopo aver firmato un accordo e dopo aver accettato di agire all’interno della cornice legale e amministrativa dettata dal Governo statunitense. É, infine, opportuno segnalare che durante quei tre mesi di interruzioni delle relazioni con le aziende americane, numerose erano state le segnalazioni in merito a problemi con gli aggiornamenti delle app, mentre i dispositivi della Zte avevano funzionato normalmente.

(Italiano) ARTICOLO “La Riforma del Giudizio Abbreviato: possibili profili di incostituzionalità”, Avv. Mirco Consorte

(*A cura dell’**Avv. Mirco Consorte* (Foro di Torino). N.B.: Le opinioni espresse sono presentate a titolo personale dall’Autore e non riflettono necessariamente la posizione di IgiTo sul tema esposto. Le informazioni presentate hanno carattere generale e divulgativo e non sostituiscono in alcun modo l’assistenza di un professionista. Per informazioni: info@igito.it)

Il Senato della Repubblica in data 2 aprile ha approvato il disegno di legge licenziato dalla Commissione Giustizia il 5 marzo con il quale si reintroduce nell’ordinamento l’ostatività alla richiesta di giudizio abbreviato in relazione ai reati puniti con la pena dell’ergastolo.

Infatti è il caso di parlare di “reintroduzione” di tale previsione in quanto già la formulazione originaria dell’art. 442, co. 2, c.p.p. non consentiva l’accesso al rito deflattivo per i reati puniti nel massimo edittale della sanzione con l’ergastolo.

Dall’entrata in vigore dell’attuale codice di rito nel 1989 le questioni di legittimità costituzionale vennero subito poste, sia in relazione a cotale previsione, sia in relazione alla già annosa questione della legittimità intrinseca della pena perpetua (che non appare il caso di trattare in questa sede).

La Corte Costituzionale affrontò il problema dichiarando illegittima la formulazione dell’art. 442 c.p.p. al comma 2 asserendo che “la caratteristica del giudizio abbreviato risiede proprio nell’incentivo, offerto all’imputato, di una riduzione della pena, in funzione di un più rapido svolgimento del processo, a deflazione del dibattimento. Con il mettere in discussione la possibilità di operare tale riduzione per una certa categoria di delitti, viene necessariamente messa in discussione anche la possibilità di avvalersi di quel procedimento speciale” (così la sentenza n. 176 del 1991).

Il parametro sul quale si incentrò la Consulta in allora fu la violazione dell’art. 76 Cost. in relazione al travisamento delle legge delega per la redazione del Codice di Procedura Penale stesso.

Vi è, poi, stato un tentativo di reintroduzione dell’impossibilità di accedere al rito durato il breve volgere di poco più un anno solare tra la promulgazione dell’art. 30, comma 1, lett. B), della Legge 479/99 e l’intervento dell’art. 7 del Decreto-Legge 241/2000, convertito con la Legge n. 4/2001; in tale caso la previsione fu modificata ancor prima dell’instaurazione di un procedimento di legittimità costituzionale, pur tuttavia l’assai breve periodo di vigenza fu sufficiente per far sanzionare l’Italia da parte della Corte Europea de Diritti dell’Uomo nel 2000 con il celebre “caso Scoppola” con riferimento alle connesse problematiche di diritto intertemporale nell’applicazione pratica e nei rimedi della rimessione in termine per la richiesta del rito alternativo.

Le odierne questioni sul diritto intertemporale sono, per il momento, da lasciare da parte, ma occorre domandarsi sulla costituzionalità della modifica appena approvata.

Posto, in primo luogo, che la Corte Costituzionale del 1991 ebbe, in un certo qual modo, un gioco più facilitato di quella odierna, potendosi porre in maniera molto lineare e sintetica la questione sul travisamento della Legge Delega alla redazione del codice stesso, oggi potrebbe, ad avviso nostro, portare tale percorso argomentativo ad una eccesiva e pericolosa “acrobazia motivazionale”, se ci è consentito definirla così.

Tuttavia, pur dovendo andare oltre la violazione dell’art. 76 Cost., si possono, già ictu oculi, notare taluni profili di ulteriori violazioni del dettato costituzionale.

Un primo parametro potenzialmente violato è quello di cui all’art. 3 Cost., ossia una palese differenziazione di trattamento tra soggetti che nel momento in cui sono tratti a giudizio hanno diversi diritti di accesso ai riti alternativi a seconda dei reati a loro contestati – ed in tal senso sarebbero anche da affrontare le ostatività per l’accordo sulla pena di cui all’art. 444 c.p.p. ed per il reintrodotto concordato in appello previsto all’art. 599 bis c.p.p. –; anche la “ragionevolezza” che deve essere propria di ogni atto normativo non appare essere rispettata, sia per le argomentazioni che si sono già affrontate, sia per le difficoltà pratiche che si manifesteranno durante l’applicazione della nuova previsione. Si pongono, infatti, questioni nei processi con più imputati oggettivamente o soggettivamente connessi tra loro e che dovrebbero tutti necessariamente affrontare il dibattimento per poi, all’esito dello stesso, avere la Corte d’Assise impegnata in un laborioso lavoro di differenziazione delle posizioni a seconda dei reati, nonché delle valutazione sull’accesso alla deflazioni per quei casi in cui le cosiddette “aggravanti da ergastolo” vengono meno diventando, dunque, recuperabile l’iniziale riserva di accesso alla deflazione (quest’ultimo aspetto è laborioso già nei casi di processi ad un singolo).

Altro profilo di incostituzionalità appare evidentemente essere quello della violazione dell’art. 111 Cost. con riferimento sia ai tempi processuali, sia alla valutazione intrinseca della definizione stessa di “giusto processo”; le problematiche pratiche di cui sopra appaiono poter confliggere con lo spirito stesso del giudizio abbreviato come estrinsecazione della volontà di essere giudicato “allo stato degli atti”, di fronte ad un possibile recupero post dibattimento della deflazione come regola abituale (e non come eccezione residuale).

Per quanto concerne le tempistiche processuale va rilevata la endemica difficoltà dei tribunali italiani a formare i collegi delle Corti d’Assise; il problema non è di poco conto se si tiene conto che le ultime statistiche ufficiali parlano di un accesso pari a quasi il 70% per i reati puniti nel massimo con l’ergastolo. Il dibattimento in Assise è sempre lungo e complesso con tempi di svolgimento non indifferenti proprio per la complessità e la delicatezza dei reati trattati ed anche, più materialmente, per la difficoltà di composizione dei collegi e, dunque, si rischia l’esposizione a procedimenti per violazione della Legge Pinto ed a sanzioni da parte della Corte Europea per i Diritti dell’Uomo.

Le prossime ed imminenti applicazioni pratiche della nuova riforma saranno il termometro per le certe questioni di legittimità che verranno poste dai difensori.

(English) ARTICLE “The Court of Arbitration for Sport is an Impartial and Independent Body”, Dott.ssa Axelle Tigani Sava

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(By Dott.ssa Axelle Tigani Sava. Important note: The opinions expressed are presented by the Author as a personal opinion and do not necessarily reflect the point of view of IgiTo on the addressed matters. The information provided is general, has divulgative purpose and does not substitute the assistance of a professional. Information at info@igito.it)

The European Court of Human Rights has issued on the 2nd of October 2018 a Chamber judgment regarding the case of Mutu and Pechstein v. Switzerland that drags the European Convention into the sports arbitration context.

As the acquainted with sports jurisdiction know, the Court of Arbitration for Sport (also known as CAS) is an international body and independent institution that provides settlements of sports – related disagreements and controversies through arbitration or mediation. The base of these operations takes place in Switzerland, more specifically in Lausanne, and its awards have the same enforceability as the judgments of ordinary courts.

Starting from the facts that have brought us to the commenting this judgment, the two applicants. Mr. Mutu ( a footballer accused of unilateral breach of contract without reasonable cause) and Ms. Pechstein (a professional speed skater suspended for two years due to anti – doping test failure) submitted to the European Court of Human Rights that CAS could not be considered as an independent and impartial tribunal.

Both the applicants had already been judged by the CAS regarding their cases, but they decided to file a petition to the European Court of Human Rights relying on Article 6 of the Convention, believing that the CAS could not be regarded as an independent and impartial court: more precisely, Ms. Pechstein complained that, in spite of her request on having a public hearing, she had had a private hearing before the CAS.

With reference to the Court’s decision, the members explained that the CAS had full jurisdiction to examine any matter submitted to it in the context of disputes, and, above all, its decision provide a judicial – type of solution. As the proceedings rules specify, an appeal could have been lodged before the Swiss Federal Court, and, lastly, the Federal Supreme Court have always considered the CAS judgements “similar to those of a State Court“.

Regarding Ms. Pechstein’s case, the Court considered her complaints toward the President of the Arbitration Court hypothetical and vague.

Considering the existing imbalance between the federations and the athletes during the selection of the arbitrators, the Court observed that the three arbitrators who were actually chosen had been listed on a register drafted by the International Council of Arbitration for Sport (also known as ICAS) and had obviously been subjected to the applicant’s power to dismiss them.

As for the complaint concerning the absence of a public hearing as requested by the applicant before the CAS, the Court clarifies that the principles in relation to the public nature of hearings in civil cases are valid for ordinary courts and equally for the professional disciplinary bodies. In detail, the Court considered that due to the particular subject and context of the CAS proceedings ( the merits of the sanction imposed on Ms. Pechstein for doping) had reasonably required a hearing that had to be subject to public scrutiny. Therefore, as to this specific complaint, there has been indeed a violation of Article 6 regarding the non public nature of the proceedings before the CAS.

Instead, regarding Mr. Mutu’s case, the applicant had criticised the fact that one of the arbitrators had sat on the panel that had issued the decision on December and had then taken part in a second panel that had adopted a second decision on July 2009. The Courts explains that the partiality could have existed only under the circumstances that the arbitrator had examined progressively identical facts and had replied to a similar questions. In this specific case this did not occur since, even if the facts were indeed the same, the legal issues were very different , given that the first judgment had concerned the applicant’s contractual liability and the second the amount of damages that had to be paid to the injured party.

In brief, the European Court of Human Rights has determined that the CAS has an impartial and independent nature and it rules out the possibility to consider that devolution to the CAS itself of sport – disciplinary disputes constitutes a violation of Article 6 of the European Convention. The hearings must be always under public scrutiny, with the only exception of cases that need to be heard privately due to reasons of public order or privacy.

ARTICOLO “Note sulla riforma dell’Ordinamento penitenziario” – Avv. Mirco Consorte

(By Avv. Mirco Consorte (Foro di Torino). Nota importante: Las opiniones presentadas en el video son posturas personales del ponente y no reflejan necesariamente la posición de IgiTo sobre los asuntos abordados. Las informaciones presentadas son generales, tienen finalidad de divulgación y no substituyen en ningún modo la asistencia de un profesional. Informaciones: info@igito.it)

Con i Decreti Legislativi 123 e 124 del 2 ottobre 2018 (pubblicati in Gazzetta Ufficiale il 26.10.2018) si è provveduto a modificare alcuni articoli dell’Ordinamento Penitenziario.

In realtà la portata innovativa dei due decreti è assai minore rispetto a quella prospettata dalla Legge delega ed auspicata dagli operatori del settore.

Interessante ed importante la modifica sotto il profilo dei principi generali, in particolar modo le modifiche all’art. 1 in relazione alla dignità della persona detenuta ed al divieto di usare violenza fisica e morale da parte degli operatori, soprattutto nell’ambito dei provvedimenti disciplinari, anche se la necessità di ribadire normativamente diritti fondamentali di tal tipo svela alcune situazioni di fatto negli istituti penitenziari poco edificanti anche con riferimento alle funzioni e finalità costituzionalmente previste della pena.

Appare un’intenzione di miglioramento dell’edilizia penitenziaria sia sotto il piano dei servizi fondamentali, sia sotto con riferimento alle attività rieducative e lavorative, pur tuttavia con una decorrenza a partire dal 21 dicembre 2021 che appare fiaccare qualunque speranza di un mutamento immediato dell’attuale situazione.

Le modifiche dal punto di vista sanitario sono state apportate solo sotto il piano della salute fisica tralasciando completamente l’aspetto “mentale” preveduto dalla Legge delega, nel cui ambitopermane solo la modifica nominalistica degli O.P.G. in R.E.M.S., ma che sotto l’applicazione pratica poco muta.

Totalmente omesso è stato l’argomento relativo al diritto all’affettività del detenuto, pur essendo stato uno dei principali oggetti dei lavori preparatori alla Legge delega; sembrerebbe – ma è da verificarne nei prossimi mesi l’interpretazione pratica – che tale aspetto sia stato inserito con riferimento all’esecuzione minorile.

La previsione di un autonomo corpo normativo per l’esecuzione minorile compare con 43 anni di ritardo rispetto a quella ordinaria e la cui completa indipendenza applicativa dovrà essere verificata dagli Uffici e dai Tribunali di Sorveglianza per i Minorenni nei prossimi periodi; pur tuttavia la riforma in merito rappresenta un notevole passo in avanti, anche se fiaccato dalla mancata esclusione dell’ostatività ai benefici delle condanne inerenti reati di cui all’art. 4 bis o.p., come previsto originariamente.

Per quanto concerne l’aspetto procedurale della Sorveglianza si sottolinea l’inserimento della possibilità di decisioni de plano da parte del Magistrato di Sorveglianza in relazione a richieste di benefici penitenziari da parte di condannati liberi con pene sotto i 18 mesi e con riferimento alle istanze di sospensiva dell’esecuzione; occorre, ovviamente, vederne l’applicazione pratica e gli eventuali – se esistenti – benefici di sgravio del lavoro dei Tribunali di Sorveglianza, ma non si può non temere una ulteriore compressione del diritto di difesa, in particolar modo con esclusione del diritto di interlocuzione da parte del difensore in situazioni controverse nel caso di mancata rimessione all’udienza collegiale partecipata da parte del Magistrato di Sorveglianza.

Infine si deve sottolineare l’assenza totale di interventi di “potenziamento” delle misure alternative alla detenzione in carcere e degli Uffici di Esecuzione Esterna (U.E.P.E.) che sembra andare di pari passo con l’incremento di reati inseriti tra gli ostativi ai benefici nell’art. 4 bis o.p (con prospettive di ulteriori inserimenti nei prossimi mesi) – la cui costituzionalità dovrà essere verificata a breve – e che, inevitabilmente, comporteranno un ulteriore incremento della popolazione carceraria; in tal senso la situazione è drammatica essendo le carceri italiane già in sovraffollamento con percentuali che si aggirano intorno al 35-40% e, dunque, ponendosi l’Italia nuovamente a rischio di sanzioni da parte della Corte Europea per i Diritti dell’Uomo per le condizioni in cui versano le persone private della libertà personale.

ARTÍCULO «Scritture precontrattuali, contratto preliminare e preliminare del preliminare. Il caso del rent to buy originale» – Avv. Riccardo Perona

(Por Avv. Riccardo Perona. Nota importante: Las opiniones presentadas en el video son posturas personales del ponente y no reflejan necesariamente la posición de IgiTo sobre los asuntos abordados. Las informaciones presentadas son generales, tienen finalidad de divulgación y no substituyen en ningún modo la asistencia de un profesional. Informaciones: info@igito.it)

La Corte di Cassazione, con sentenza SS.UU. del 21 maggio 2018, n. 12527, ha offerto nuove indicazioni in merito alle scritture prodromiche alla successiva firma di contratti preliminari.

In particolare, la Corte ha distinto due ipotesi:

nel caso in cui la scrittura contenga già l’accordo sugli elementi essenziali del contratto, essa, ad avviso della Corte, costituisce già il vero contratto preliminare;
nel caso in cui, invece, la scrittura stabilisca un assetto degli interessi più circoscritto di quello di cui al preliminare vero e proprio, ma più specifico di quanto possa avvenire a livello precontrattuale, si è in presenza di un contratto «preliminare del preliminare«: tale figura, che era stata ritenuta addirittura nulla dalla stessa Corte di Cassazione con la sentenza SS.UU. n. 4628/2015, è stata dunque oggi riconosciuta come ammissibile e produttiva di effetti.

Alla luce di tale nuovo orientamento giurisprudenziale, è opportuno prestare particolare attenzione alle scritture che si sottoscrivono nel corso delle trattative e nelle fasi precedenti alla conclusione del contratto definitivo.

Dal punto di vista pratico, sono soprattutto rilevanti i casi in cui le parti intendano sottoscrivere un documento che preveda la successiva sottoscrizione di un preliminare. Ciò avviene, ad esempio, nella prassi in materia di rent to buy originale, ossia quella figura contrattuale che comporta la sottoscrizione di un contratto di locazione collegato a un contratto preliminare di compravendita dell’immobile e per la quale è frequente che le parti si vogliano impegnare, in una fase avanzata delle trattative, alla futura firma, appunto, dei due accordi collegati.

I contraenti dovranno infatti essere consapevoli del fatto che, laddove la scrittura già precisi gli elementi essenziali del futuro contratto di compravendita, integrando i requisiti stabiliti dalla Corte, la stessa è da ritenersi già costitutiva di un contratto preliminare. In questo modo, la scrittura:

sarebbe soggetta a tutti gli obblighi di forma, registrazione, trascrizione ed adempimenti fiscali propri di questa figura, a pena di tutte le conseguenze previste in materia di validità e possibili sanzioni, fra cui anche l’ipotesi di nullità prevista dall’art. 1351 del codice civile;
sarebbe suscettibile di esecuzione in forma specifica, determinando così obblighi e responsabilità del tutto diversi e superiori rispetto a quelli meramente precontrattuali di cui all’art. 1337 del codice civile;
se ritenuta valida, costituirebbe già una parte integrante del rent to buy e determinerebbe il rischio, quasi paradossale, di inficiare la validità del successivo contratto che si volesse firmare proprio con lo scopo di siglare un preliminare, in quanto lo stesso sarebbe una mera ripetizione del primo.

Viceversa, laddove il testo non presenti caratteristiche tali da costituire già un contratto preliminare, quando le parti operino determinazioni che non sono solamente proprie della fase precontrattuale la scrittura potrebbe essere considerata un contratto preliminare del preliminare. In tal caso, ad avviso della Corte, si può determinare una responsabilità per la mancata conclusione del successivo contratto preliminare “di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale”: una responsabilità, cioè, anche qui di gran lunga superiore a quella meramente precontrattuale di cui all’art. 1337 del codice civile.

È dunque di particolare importanza che le parti, nel sottoscrivere documenti nel corso delle trattative e delle fasi precedenti alla firma del contratto definitivo, prestino particolare attenzione alla redazione e alla natura che si intende conferire ai dcoumenti stessi.

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